دسته: حقوق مقدمه آنچه در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفته است، معاملات كالی به كالی می‌باشد با اینكه این معامله در واقع به سابقه تاریخی خود تكیه دارد و از منبع سرشار فقه نشأت گرفته است اما آنچه كه در دنیای امروز به دشواری می توان آن را نادیده گرفت پویایی و تحول قانون حتی در مجموعه فقهی آن می باشد فقه اساساً پویا خلق شده است و اجتهاد نیز باید متحول باشد
قیمت فایل فقط 4,900 تومان
معاملات کالی به کالی در تجارت بین الملل
مقدمه:
آنچه در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفته است، معاملات كالی به كالی می‌باشد. با اینكه این معامله در واقع به سابقه تاریخی خود تكیه دارد و از منبع سرشار فقه نشأت گرفته است. اما آنچه كه در دنیای امروز به دشواری می توان آن را نادیده گرفت پویایی و تحول قانون حتی در مجموعه فقهی آن می باشد.
فقه اساساً پویا خلق شده است و اجتهاد نیز باید متحول باشد و از این روست كه فقیه نیز در محدوده فقه سنتی و قدیم محصور نشده است و می تواند در پی راه‌حلی باشد كه از احترام قانونگذار كاسته نشود و مانع پیشرفت حقوق نیز نشده، رعایت عدالت هم بشود.
آنچه در نزد فقها در مورد این معامله مشهور است نظریه بطلان این گونه معاملات است و مبنای استدلال ایشان غرری بودن این معاملات و نهی آن در نزد رسول خداست و یا استناد به روایت ابی‌طلحه ابن زید است كه بیان داشته‌اند؛ قال رسول الله «لا یباع الدین بالدین» و اكثر قریب به اتفاق فقها بدون بیان استدلالی در این مورد نظر به بطلان بیع دین به دین داشته‌اند و اما گروهی بیع دین به دین را از بیع كالی به كالی مجزا ساخته‌اند؛ بدین صورت كه بیع دین به دین مصداق بیعی است كه ثمن و بیع قبل از عقد بیع به صورت دین و در ذمه باشد نه اینكه بعد از عقد بواسطه بیع به صورت دین درآید.
از طرفی ما در این مسأله با سكوت قانونگذار مواجه می‌شویم، در حالی كه ظاهراً در مقام بیان نیز بوده‌اند، چنانكه در ماده 341 قانون مدنی اشعار می دارد؛
«بیع ممكن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممكن است كه برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.»
در ثانی ما در مورد ابهام و سكوت قانونگذار اصل صحت قراردادها و ماده 10 قانون مدنی را داریم، در كنار ماده 223 كه بیان می دارد:
«هر معامله كه واقع شده باشد، محمول بر صحت است مگر اینكه فساد آن معلوم شود.»
و با در نظر گرفتن شیاع چنین معاملاتی در عرف، نشانه آن است كه قانونگذار نمی‌خواسته مشكلاتی در دادوستدهای بازرگانی بوجود آورد.
علاوه بر مطالبی كه در قانون وفقه جستجو شد در روابط معاملاتی بین‌المللی ما با صحت و اعتبار معاملات در حد وسیعی مواجه هستیم تا عدم صحت، چرا كه اساساً قراردادهای بین‌المللی خود را مقید به قوانین داخلی محدود كشورها نمی‌كنند.
چنانچه در این تحقیق با نمونه‌هایی از قراردادی عملی در سطح بین‌المللی برخورد می كنیم كه ساختمان حقوقی شبیه به معاملات كالی به كالی دارند و نه تنها اعتبار آنها قطعی و مسلم است حتی مجمع‌های بین‌المللی نیز بر اساس آنها عمل می نمایند.
این تحقیق شامل یك قسمت كلی است به نام كلیات كه به بررسی كلی راجع به مفاهیم معامله كالی به كالی در سطح بین‌المللی پرداخته و شامل دو بخش است كه بخش اول شامل بررسی فقهی و قانونی راجع به این مسئله است و بعد در قسمت دوم به بررسی آن در سطح بین‌المللی می پردازیم البته لازم به ذكر است، گرچه مفهوم این معامله دقیقاً با هیچ كدام از ساختارهای حقوقی در جامعه بین‌المللی تطابق ندارد ولی مانندهای فراوانی دارد كه قابل بررسی و تطبیق است.
كلیات: مفهوم معامله كالی به كالی در تجارت بین‌المللی
اول: مفهوم معامله و بررسی بیع به عنوان یكی از مصادیق بارز آن
معامله كلمه‌ای است كه در قوانین و نوشته‌های حقوقدانان ما به عنوان واژه مترادف «عقد» و «قرارداد» به كار رفته، گرچه برخی از حقوقدانان بین عقد و قرارداد تمایز قائلند، البته مواد 183 به بعد قانون مدنی با این تعبیر مخالف است.[1]
همچنین ماده 184 قانون مدنی بیان می دارد: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شوند...».
در عبارت ماده بالا كلمه «معاملات» مرادف همان عقود است، در فقه و اصول «معامله» در قبال «عبادات» است و عبادت را عملی می دانند، كه محتاج به قصد قربت است و در نتیجه «معامله عملی خواهد بود كه محتاج به قصد قربت نباشد. معامله به این معنا شامل «عقود و ایقاعات و ضمانات» نیز می شود كه در این صورت معامله در فقه، معنایی وسیع‌تر از معامله در اصطلاح حقوقی پیدا می كند. در اصطلاح حقوقی معامله با عقد فرقی ندارد.
برخی از حقوقدانان معتقدند كه معامله مرادف با عقد است با این تفاوت كه چهره و رنگ اقتصادی دارد و بعضی دیگر قائلند كه «معامله» در معنای اخص به هر نوع رابطه حقوقی كه موضوعش امور مالی باشد اطلاق می شود.
با توجه به مطالب یاد شده، مقصود ما از معامله در اینجا «عقد» یا «قراردادی» است كه برای دو طرف ایجاد تعهد كند و به طور عمده برای انتقال اموال و در نتیجه انتقال مالكیت، منعقد شده و چهره اقتصادی داشته باشد كه در این راستا ما «عقد بیع» كه مهمترین عقد معوض می باشد را مورد كنكاش و تجزیه و تحلیل قرار می دهیم و مفهوم معامله كالی به كالی را بررسی خواهیم كرد.
بیع نیز، به خرید و فروش اطلاق می‌گردد و از مشتقات آن واژه بیعت و مبایعه به معنی هم پیمان شدن است كه در آیات فراوان آمده است. در مورد تجارت و بیع، گروهی از مفسران گفته اند تجارت كسب مستمر است ولی بیع، دادوستد موقتی و محدود است،[2] اما نهایتاً باید گفت این دو را می توان، تحت یك عنوان مورد بررسی قرار داد.
دوم – مفهوم معامله تجاری بین‌المللی
از آنجا كه قراردادهای تجاری اساس روابط بازرگانی بین‌المللی را تشكیل می دهند، اصولاً قراردادهای تجاری خصلتهای سوای از ویژگی‌های قراردادهای داخلی دارند. اولاً: طبیعت روابط تجاری ایجاب می‌كند كه طرفین در تنظیم روابط موردنظر از ا ختیار نسبتاً كاملی برخوردار بوده و با اعمال اصل حاكمیت اراده، منظور خود را تأمین نمایند و ثانیاً: برای متعاملین بعضاً، لازم می شود كه روابط معاملی خود را از حاكمیت مقررات تفسیری قانون صلاحیتدار رهایی بخشند و قیود و شرایطی سوای موارد مطروحه در قانون حاكم بر روابط تجاری ایجاد شده قائل شوند.
اگر بخواهیم قرارداد بین‌المللی را در یك عبارت خلاصه تعریف نماییم: «عبارت است از عقدی كه جهت خرید یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال كالا و یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در كشورهای مختلف منعقد می شود.» بنابراین موضوع قراردادهای بین‌المللی در تحلیل صحیح‌تر، عقود و معاملاتی است كه تابع مقررات حقوق مدنی می شود.
سوم – مفهوم معامله كالی به كالی
معامله كالی به كالی در واقع به معامله‌ای گفته می شود كه تأدیه مبیع و ثمن هر دو مدت‌دار باشد؛ در واقع می توان گفت «تركیبی است از معامله نسیه و سلم و سلف» و یا به عبارتی دیگر عبارت است از بیعی كه مبیع و ثمن آن كلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد. در این مورد هم فرقی نمی‌كند كه موعد مزبور كوتاه باشد یا دراز.
بخش اول: معاملات كالی به كالی در فقه و قانون مدنی
از آنجا كه در بسیاری موارد، پیشینه تاریخی مواد قانون مدنی ما در فقه است لذا برای بررسی دقیق و اصولی یك موضوع در قانون مدتی لازم است، ابتدا سابقه فقهی آن بررسی شود و پس از باز كردن مسند و ریشه‌یابی آن در فقه به چگونگی آن در قانون مدنی پرداخته شود.
فصل اول – چگونگی معاملات كالی به كالی در فقه و قانون مدنی
چنانچه كه فقها در كتب فقهی خود بیان داشته‌اند، معامله را به اعتبار موعد تسلیم بیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم دانسته‌اند:
یك – بیع نقد: و آن عبارت است از بیعی كه موعدی برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن در عقد قرار داده نشده باشد و در مورد اینكه مبیع عین خارجی باشد یا هر دو كلی تفاوتی در مسئله ندارد و به اعتبار اینكه ثمن باید نقد پرداخت شود، حال چه كلی و چه عین معین آن را نقد خوانده‌اند.
دو – بیع سلف یا سلم – و آن عبارت است از بیعی كه مبیع آن كلی و در ذمه است و برای تسلیم آن موعدی در عقد مقرر شده باشد. در بیع مزبور ثمن می‌تواند عین خارجی و یا كلی باشد ولی آنچه فقها بر آن تأكید داشته‌اند این است كه ثمن باید در مجلس عقد قبض شود یعنی به بایع تأدیه گردد.
سه – بیع نسیه: و آن عبارت است از بیعی كه ثمن آن كلی و برای تأدیه آن مدتی معین شده باشد، در بیع نسیه ممكن است مبیع عین شخصی باشد و می تواند كلی فی الذمه باشد ولی در صورتی كه كلی فی‌الذمه باشد برای تسلیم آن مدت معین نشود.[3]
چهار – بیع كالی به كالی – و آن عبارت است از بیعی كه مبیع و ثمن آن كلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد.
گفتار اول – تاریخچه بیع كالی به كالی در فقه و قانون مدنی
اصولاً بیع كالی به كالی در فقه شیعه ذكر نشده است، چرا كه در منابع حدیثی كه از آن نهی گردیده است به بیع دین به دین اشاره شده است و به نظر می رسد بر این اساس نیز فقها در كتب خود كمتر به این عنوان پرداخته‌اند و در موارد اندكی هم كه در فقه شیعه بیان شده است از كتب اهل سنت به كتب شیعه انتقال یافته است و بیشتر فقهای سنی در این مطلبی بیان داشته‌اند تا فقهای شیعه.
به طور كلی ما در مورد بیع كالی به كالی ناگزیر هستیم كه به مبحث بیع سلم و سلف در فقه مراجعه كنیم چرا كه در آن قسمت با توضیحات بیشتری برخورد می كنیم. چنانچه در بیان شرایط صحت بیع سلم و سلف بیان شده است كه باید قبض در مجلس عقد صورت گیرد والا این بیع، بیع كالی به كالی است و به جهت نهی نبی باطل است و دلایل دیگری كه با بررسی دقیق متون به این نظر شایع می رسیم، كه عقود عینی «عقدی است كه برای تشكیل یا اعتبار آن تسلیم مورد معامله (قبض و اقباض) ضروری است.»[4] و چون بیع سلم نیز جزء عقود عینی است لذا برای صحت و تكمیل آن نیازمند به قبض هستیم.
مبحث اول: بیع سلم و چگونگی آن در قانون مدنی و ارتباط آن با معامله كالی به كالی
ابتدا به ذكر این نكته می پردازیم كه موجل بودن بیع كلی فی الذمه باعث می شود كه بیع از ماهیت ویژه‌ای برخوردار باشد به همین لحاظ مطالب زیر، در مورد این بیع مصداق می یابد:
الف: ویژگی‌های بیع كلی فی الذمه در صورت موجل بودن آن
1- هر گاه تسلیم مبیع موجل و مبیع كلی فی الذمه باشد این نوع بیع را بیع سلف یا سلم گویند.
2- مسلم فیه نیز (مبیع) غالباً در زمان حلول اجل وجود داشته باشد.[5]
3- ثمن قبل از تفرق به قبض بایع درآید، لازم به توضیح است گرچه قانون مدنی قبض را در بیع سلم و سلف شرط صحت آن قرار نداده است ولی دسته‌ای از حقوقدانان با تمسك به نظر بعضی از فقها و ماده 364 قانون مدنی، بیع صرف را به عنوان مثال در مورد بیعی كه قبض شرط صحت در آن است بیان كرده و بیع سلم و سلف را نیز مصداقی از این نوع بیع دانسته و عقد سلم را بدون قبض در مجلس عقد تشكیل شده نمی‌دانند.
در مقابل بعضی از حقوقدانان بیان داشته اند كه مقررات قانون مدنی دلالت بر بطلان بیع سلم و سلف در صورت عدم قبض فی‌المجلس ندارد و پیرو آن نیز بیع كالی به كالی صحیح است و به طور خلاصه به سه دلیل تمسك جسته‌اند.
1- ماده 10 قانون مدنی
2- اصل صحت، ماده 223 قانون مدنی
3- سكوت قانونگذار در مقام بیان
شاید تنها قرینه‌ای كه در قانون مدنی بر بطلان بیع كالی به كالی می‌توان یافت «یا» مذكور در این عبارت ماده 341 است كه بیان می‌دارد: «... ممكن است برای تسلیم قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.» زیرا اگر «یا» مزبور یا مانع‌الجمع تلقی شود مفاد عبارت مرقوم این خواهد شد كه یا تسلیم مبیع می‌تواند موجل باشد و یا تأدیه ثمن ولی هر دو نمی تواند موجل باشد، كه البته چنین برداشتی از ماده مزبور دور از ذهن و مشكل به نظر می رسد.
مبحث دوم – بررسی ماهیت قبض در بیع سلم و سلف:
الف – در تعریف و ماهیت و شرایط قبض
1) معنا و مفهوم قبض
واژه قبض لغتی عربی است كه در لسان شرع (قرآن و معصومین) و مقررات موضوعه و حقوق ما آمده است و منشاء احكام و آثاری در روابط حقوقی افراد است.
اول: مفهوم لغوی قبض – در لغت به معنای گرفتن با دست، با همه كف دست. «قبض الید علی الشیء»
دوم – مفهوم فقهی قبض – امام خمینی (ره) در تألیف خود كتاب‌البیع[6] در این زمینه چنین می فرمایند: هر جا كه در معاملات و ابواب فقهی صحبت از قبض شده منظور مراد معنی حقیقی و لغوی آن است.
سوم – مفهوم عرفی قبض – قانونگذار در تعریف و تحقق مفهوم قبض در ماده 367 قانون مدنی نظر به همان معنای عرفی داشته و قبض را استیلاء مشتری بر مبیع دانسته است، زیرا كه قانونگذاران در معاملات علی‌القاعده ماهیت را از عرف می گیرند.
2) زمان اعتبار قبض
قبض در بعضی عقود، (همچنین قبض در حق انتفاع) وقف، هبه و صرف، شرط صحت عقد می باشد و انتقال مالكیت از آن زمان تحقق پیدا می نماید. منتها نكته‌ای كه باید یادآور شد این است كه در فقه امامیه[7] قبض باید در مجلس عقد پیش از جدایی طرفین انجام شود و در حكم مجلس عقد است «اصطحاب در مشیء» بدین معنا كه اگر در مجلس عقد ثقابض صورت نگرفت و قبل از قبض متعاقدان یا وكلاء آنان كه عقد را منعقد ساخته اند مجلس را ترك كردند با هم مصاحبت و همراه باشند تا قبض واقع شود یا مشتری به آنچه در ذمه بایع ثابت می شود راضی باشد (كه در این معنایش مقبوض بودن مافی‌الذمه است).
با این توضیح، تعیین اجل برای تسلیم مبیع و جدا شدن خریدار و فروشنده پیش از قبض، بیع صرف را باطل می كند ولی قانون مدنی ان قید را بر ماده 364 نیفزوده و قبض را به طور مطلق شرط درستی عقد دانسته است. بعضی گفته‌اند،[8] حتی می توان از لحن این ماده استنباط كرد كه تسلیم مبیع ممكن است مدتها پس از عقد انجام شود زیرا در پایان ماده آمده است كه: «انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع عقد.»
ب – اثر قبض در بیع سلف و سلم
1) آیا قبض شرط صحت بیع سلم است؟
اول – نظر دسته اول از فقها در این مورد:
در فقه دسته‌ای از فقها بدون اینكه وارد این بحث شوند صرفاً بیع سلف را جایز شمرده‌اند و در مورد شرایط آن و قبض بحثی به میان نیاورده‌اند.
دوم – نظر دسته دوم از فقها در این مورد:
اما دسته‌ای دیگر، به شرط لزوم قبض ثمن در بیع سلم اشاره و حتی نسبت به آن ادعای اجماع می كنند. به نمونه‌ای از آن می پردازیم.[9] «از شرایط صحت سلم آن است كه ثمن (سرمایه) پیش از جدا شدن خریدار و فروشنده قبض شود و ابوحنیفه و شافعی نیز همین را گفته‌اند، مالك می‌گوید: اگر فروشنده و خریدار پیش از قبض ثمن از یكدیگر جدا شوند و تأخیر قبض را هم شرط نكرده باشند این جایز خواهد بود اگر هیچ زمان آن را قبض نكند، اما اگر تأخیر قبض را شرط كرده باشد، پس اگر آن یك یا دو روز باشد، جایز است و اگر بیشتر باشد جایز نیست. دلیل ما اجماع است، بر اینكه هر زمان ثمن قبض شد عقد صحیح است و دلیلی بر صحت آن قبل از قبض ثمن نداریم. پس آنچه گفتیم معتبر است.»
سوم – نظر دسته سوم از فقها در این مورد
و عده‌ای در این مورد حتی ادعای اجماع می كنند كه هر زمان ثمن قبض شد، عقد صحیح است و اما آنچه كه عمده دلیل و استدلال فقها در این مورد است؛ بطلان بیع سلم به جهت عدم قبض و منتهی شدن به بیع كالی به كالی و غرر می باشد، علامه حلی ششمین شرط از شرایط صحت بیع سلم را «قبض در مجلس عقد» بیان می كند و «عدم قبض» را موجب بطلان می داند كه مستند گفته خود را اجماع فقها و همچنین تحقق عنوان بیع كالی به كالی و غرری بودن معامله قرار می دهد.
این متن فقط قسمتی از معاملات کالی به کالی در تجارت بین الملل می باشد
جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید
قیمت فایل فقط 4,900 تومان
برچسب ها : معاملات کالی به کالی در تجارت بین الملل , معاملات , تجارت بین الملل , كالی به كالی , بررسی بیع , قانون مدنی , فقه , , دانلود معاملات کالی به کالی در تجارت بین الملل