دسته: حقوق مقدمه حقوق اقتصادی شاخه‌ای از علم حقوق است كه دامنه‌ی خود را هم در حقوق داخلی و هم در حقوق بینالملل گسترده است در این شاخه حقوق انتزاع صرف جایی ندارد و پراكسیس (عمل بر پایه نظر) جایگاه عمده‌ای دارد مباحث مطروحه از دو منبع سرچشمه می‌گیرند درگیری حقوقی و فلسفی در رجحان منافع عمومی و خصوصی بر هم و همچنین تلاش های حقوقی ـ اقتصادی در بر هم زدن ر
قیمت فایل فقط 7,900 تومان
رژیم حقوقی قراردادهای منعقده میان دولت و شرکت‌های خارجی
حقوق اقتصادی شاخه‌ای از علم حقوق است كه دامنه‌ی خود را هم در حقوق داخلی و هم در حقوق بینالملل گسترده است. در این شاخه حقوق انتزاع صرف جایی ندارد و پراكسیس (عمل بر پایه نظر) جایگاه عمده‌ای دارد. مباحث مطروحه از دو منبع سرچشمه می‌گیرند:
درگیری حقوقی و فلسفی در رجحان منافع عمومی و خصوصی بر هم و همچنین تلاش های حقوقی ـ اقتصادی در بر هم زدن رابطه یكجانبه كشورهای شمال و جنوب در روند استعمارزدایی و پس از آن.
در تحقیق پیش رو منظور ما از قراردادهای منعقده راجع به منابع طبیعی قراردادهای اكتشاف و بهره برداری است (Exploiation) و مباحث شامل قراردادهای پائین دستی مانند فروش نفت خام یا فرآورده‌های نفتی و غیره نخواهد بود.
فرض اساسی در این تحقیق این است كه، در قراردادهای نفتی باید همواره تعادلی میان «قاعده‌ی وفای به عهد» و «تعادل قراردادی» برقرار باشد. بر پایه این فرض ما به دنبال پاسخ این سؤال اساسی هستیم كه آیا كشورهای صاحب منابع طبیعی (به طور خاص نفت) با توجه به اثر تحولات ایجاد شده در حقوق بین الملل حق جرح و تعدیل و انتفاء قراردادهای راجع به منابع طبیعی را خواهند داشت و به بیان دیگر آیا تئوری حاكمیت قانون ملی و تئوری حاكمیت قواعد بینالملل (بین المللی شدن قراردادها) بر هم غلبه نموده‌اند یا در یك رابطه سنتزیك به یك تعادل رسیده‌اند. روش تحقیق به صورت كتابخانه‌ای است.
در فصل نخست این نوشتار، با این اعتقاد كه سیر تاریخی قراردادها می‌تواند حقیقتاً منشأ بسیاری از استدلال‌ها و نگرانی‌ها را آشكار كند، به این مطلب پرداخته شده است. همچنین صورت‌های نوین قراردادهای نفتی، از لحاظ خصوصیات حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است. برای مثال خواهیم دید كه برخی از جنبه‌هایی «حقوق در حال شكل‌گیری» - برای مثال قراردادهای توسعه- چگونه در كاهش مدت زمان قراردادها، یا كنترل منابع و یا الزامات در انتقال تكنولوژی، رخ می‌نمایاند. در بخش‌هایی از فصل نخست، برخی از مباحث – برای مثال در خصوص تئوری‌های حقوقی- برای احتراز از چند باره‌گویی به اختصار بیان شده و عمده استدلالات، به تدریج در ضمن بحث و در موقعیت مناسب دیگر، ارائه گردیده است.
در فصل دوم، به تعارضات و مباحث فنی حقوقی این قراردادها پرداخته شده است. ملاحظه خواهید كرد كه قراردادهای نفتی، قراردادهایی پیچیده بوده و جنبه‌های اقتصادی سرمنشأ بسیاری از قواعد حقوقی است.
یكی از محدودیت‌های عمده در تعقیب این بحث – در جایی كه به طور اخص قراردادهای نفتی مورد نظر بود- این بود كه، در ایران، با وجود اینكه پرسابقه‌ترین كشور واگذار كننده امتیاز و بعدها از پیشروان تحولات حقوقی در زمینه نفت بوده است به دلیل محرمانه تلقی شدن قراردادها و اسناد، دسترسی به آخرین مدارك، عملی تقریباً غیر ممكن است. این وضعیت عیناً در مورد سایر كشورها و یا شركت‌های عمده نفتی وجود داشته و این باعث می‌شود گاهی مباحث – البته به نحوی كه در حقوق بین الملل عمومی چندان هم غیر معمول نیست – به رویه‌ها و داوری‌هایی كه اكنون آشكار گردیده‌اند محدود شوند.ضمناً منابع موجود در كتابخانه‌های تخصصی هم بطور عمده، به استثنای برخی زمینه‌های خاص، مانند جنبه‌های محیط زیستی صنایع نفت و یا مسائل فنی، مربوط به دهه 1970 میلادی می‌باشد. وضعیت پیش گفته باعث می‌شود كه كتاب‌‌های مرجع راجع به جنبه‌های عمومی قراردادهای نفتی هم محدود باشند.
تعریف ما از نفت، مبتنی بر متون رسمی قانونگذاری ایران، خواهد بود. در اینحال باید به این نكته توجه كرد كه قانونگذار ایرانی، به دلایل خاص حقوقی، تعاریف خاصی از نفت دارد كه بدان اشاره خواهیم كرد. از لحاظ شیمیایی، نفت تركیبی از هیدروكربن‌ها با زنجیره‌های بلند كربنی است كه به دلیل پیوندهای كربنی، مقدار قابل توجهی انرژی در خود ذخیره می‌كند. به عبارت دیگر نفت، صرفنظر از ماهیت دقیق شیمیایی‌اش به عنوان حامل انرژی در نظر گرفته می‌شود، اما به طور دقیق مخلوطی از هیدروكربورها… با وزن مولكولی بالا تشكیل می‌شود.[1]
در تبصره 1 ماده 1 قانون «تفحص، اكتشاف نفت در سراسر كشور و فلات قاره» مصوب 2/5/1326 (نخستین قانون نفت ایران)[2] آمده: منظور از كلمه نفت، در این قانون عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت و كلیه هیدروكربورهای مایع اعم از اینكه بحالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی جدا شده و نیز فرآورده‌های مهیای استفاده یا نیمه تمامی كه از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع، یا تصفیه یا عمل شیمیایی یا هرگونه طریق دیگر، اعم از آنچه اكنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود بدست آید».
در قانون نفت مصوب 8/5/1353، نفت بدین ترتیب تعریف شده است:
«نفت عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت، كلیه هیدروكربورهای مایع، اعم از اینكه بحالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی جدا شود و فرآورده‌های مهیای استفاده، یا نیمه تمامی كه از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی و یا هرگونه طریق دیگری اعم از آنچه اكنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود بدست آید»؛ در اینحال منابع نفتی بدین ترتیب تعریف شده است كه: «عبارت است از كلیه منابع و ذخایر زیرزمینی اعم از اینكه در خشكی یا در مناطق دریایی واقع باشد» و در این قانون، عملیات نفتی عبارت است از:
«اعم است از كلیه عملیات مربوط به اكتشاف، بهره‌برداری، پالایش، حمل و نقل و پخش، خرید و فروش نفت».
در نهایت طبق قانون نفت مصوب 1366 (9/7/1366) نفت عبارت است از:
«كلیه هیدروكربورها به استثنای ذغال سنگ به صورت نفت خام، گاز طبیعی، قیر، و پلمبه سنگ‌های نفتی و یا شن‌های آغشته به نفت، اعم از آنكه در حالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی بدست آید».
و نیز در مورد عملیات نفتی آمده است:
«عبارت است از كلیه عملیات مربوط به صیانت و بهره‌برداری از منابع نفتی مانند تفحص، نقشه‌برداری، زمین‌شناسی، اكتشاف، حفاری، استخراج، تحصیل اراضی لازم و تهیه و اجرای طرح‌های سرمایه‌ای برای احداث تأسیسات و صنایع و ایجاد و توسعه و تحدید آنها و حفاظت و حراست از تأسیسات و واحدهای مربوطه به صنعت نفت، همچنین عملیات تولید و قابل عرضه كردن نفت خام، گاز و سایر هیدروكربورهای طبیعی به استثنای ذغال سنگ، تصفیه نفت خام و نیز فرآورده‌های فرعی و مشتقات نفتی و جمع‌آوری و تصفیه گاز طبیعی و تولید گاز و محصولات همراه، استفاده از فرآورده‌ها و مشتقات نفتی و گازی در تولید انواع محصولات پتروشیمی، حمل و نقل، توزیع، فروش و صدور محصولات نفت و گاز و پتروشیمی و فعالیت‌های تجاری مربوط به صادرات و واردات و تولیدات نفت و گاز پتروشیمی و تهیه و تولید كالاها و مواد صنعتی و مورد استفاده در نفت و ایجاد تسهیلات و خدمات فنی برای عملیات و آموزش و تأمین نیروی كار مشخص».
اساتید حقوق موضوع قراردادهای نفتی را عبارت از: اكتشاف، استخراج و فروش نفت می‌دانند.[3]
با بررسی این تعاریف این نكات بنظر می‌رسد:
1- همه این تعاریف، تعاریفی هستند قانونی و حقوقی (با رویكردی عملگرایانه) خصوص حامل‌های انرژی هیدروكربنی كه شامل نفت و همچنین گاز است (به غیر از زغال سنگ) از لحاظ فنی هم: «قراردادهای نفتی در Host Government Country (HGC) در برگیرنده هر دو بخش یعنی نفت و گاز می‌باشد».[4] پس از لحاظ قانونی گاز طبیعی در حكم نفت خواهد بود.
2- در این تعاریف قانونگذار به پیشرفت‌های تكنولوژیك و آثاری كه بر این مفهوم قانونی (نفت) می‌گذارد توجه داشته است.
3- در تعریف قانونی نفت، گاز و محصولات پتروشیمی در حكم نفت هستند. اما ما در این پایان‌نامه تنها به صورت‌های اصلی توجه داشته و مشتقات و محصولات فرعی را مورد بحث قرار نمی‌دهیم.
4- عملیات نفتی، طبق قوانین نفتی ایران شامل هر دو بخش بالا دستی (شامل اكتشاف، استخراج و تولید)[5] و پائین‌دستی است (توزیع، تولید، پخش، تجارت محصولات فرعی، تهیه مشتقات و تصفیه و … )؛ ما در این پایان‌نامه به بخش نخست می‌پردازیم، یعنی بطور عمده استخراج و بهره‌برداری از منابع اصلی طبیعی؛ البته حمل و نقل هیدروكربن‌ها مطلب عمده و قابل توجهی در حقوق بینالملل بخصوص در رابطه با حقوق حفظ محیط زیست، منابع دریایی و رژیم كانال‌ها می‌باشد، اما در اینجا مورد بحث قرار نخواهد گرفت.
5- در قانون نفت 1366، قانونگذار، بنظر بر اثر تحولات ایجاد شده بر اثر آموزه‌های نظریه نظم عمومی جدید اقتصادی و اقتصاد توسعه، مفاهیم صیانت از منابع، آموزش و تأمین نیروی كار متخصص (انتقال تكنولوژی و مهارت) را در عملیات نفتی وارد نموده است.
منظور از دولت میزبان، بخشی از دولت است كه متولی عقد قراردادی شود و در برگیرنده نماینده شخصی دولت و یا شركت دولتی نفت می‌باشد.[6] مانند شركت ملی نفت ایران و یا پرتامینا (Pertamina) در اندونزی.
اما قرارداد بین المللی نفتی كدام است؟
بر طبق نظر پروفسور دوپویی این قراردادها قراردادهایی هستند كه مشتعل بر عناصری می‌باشند كه به كشورهای مختلف مربوط می‌شود.[7] و «قراردادی كه تمام عناصر تشكیل دهنده‌ی آن در سرزمین واحد قرار نداشته باشد، قراردادهای بین المللی است.[8]
البته موضوع مورد نظر ما قراردادهایی است كه میان شركت‌ها و دولت‌ها منعتقد می‌گردد؛ این مفهوم را از دسته‌ای از قراردادها كه از آنها با عنوان «قراردادهای دو جانبه سرمایه‌گذاری» (Bilateral Investment Treaties) یاد می‌شود، باید متمایز دانست. در این دستة اخیر دو دولت (یكی معمولاً توسعه یافته و دیگری در حال توسعه) طرف قراردادی هستند كه سرمایه‌گذاری‌های اتباع و شركت‌های دو دولت را تحت رژیم حقوقی خاص قرار می‌دهند و دارای جنبه‌ای بین‌المللی هستند. برای مثال قراردادهای ایالات متحده با بیش از 60 كشور جهانی (پس از جنگ جهانی دوم و در دهه‌های 1950 و 1960 از این دسته‌اند (به عنوان نمونه قرارداد عهدنامه 1955 مودت ایران و ایالات متحده)[9]
در متون حقوقی بین‌المللی، از منابع طبیعی (Natrual Resources) تعریف خاص حقوقی بنظر نرسید. بنظر می‌آید كه معیار كلی و عمومی كه منابع طبیعی را شامل مواد طبیعی كه دارای ارزش اقتصادی و مبادلاتی می‌داند، در اینجا نیز صادق است.
به طور كلی در خصوص منابع طبیعی و حاكمیت بر منابع طبیعی (Soverignty over natural resources) در سه منبع عمده بحث شده:
الف ـ در پاراگراف دوم مقدمه منشور، آنجا كه از حقوق بشر و حقوق برابر ملّت‌ها صحبت می‌شود و در پاراگراف چهارم كه ذكری از پیشرفت اجتماعی و استانداردهای بهتر زندگی در سایة آزادی فراگیر و تعهد به استفاده از مكانیزم‌های توسعة اقتصادی و اجتماعی می‌شود موضوع بنظر مرتبط می‌آید.
ب‌ـ مواد 55 و 74 منشور را نیز به واسطة اشاره به فراهم آوردن زمینه‌های صلح بین‌المللی از طریق زمینه‌های پیشرفت، نشانه‌ای از این مفهوم دانسته‌اند.
الف‌ـ قطعنامه (VI) 523، 12 ژانویه 1952، با سعی به سامان در آوردن توافقنامه‌های تجاری در راستای فراهم آوردن نیازهای كشورهای در حال توسعه و حفظ منابع این كشورها به موضوع اشاره دارد.
ب ـ قطعنامه (VII) 626، 21 دسامبر 1952 كه به طور مستقیم از حق كشورهای در حال توسعه در مورد منابع طبیعی خود بحث می‌كند، با بیان اینكه؛ حق مردم استفادة آزاد و استخراج ثروت طبیعی و منابعشان مطابق حق حاكمیتشان، مطابق با منشور ملل می‌باشد، به مسئله می‌پردازد.
ج‌ـ در قطعنامه (IX) 837، 14 دسامبر 1954 عبارات انتخاب شده حق تعیین سرنوشت را به ذهن متبادر می‌كرد و در عین اینكه این امر موضوع كار كمیسیون حقوق بشر بود.
دـ قطعنامه (XVII) 1803، 14 دسامبر 1962 حاوی اصل حاكمیت دائم بر منابع طبیعی است.
بند 1 ماده 1 بیانگر این اصل اساسی است كه «حق مردم و ملّت‌ها در حاكیت دائم بر منابع طبیعی می‌باید در راه منافع توسعة ملّی و بهبود وضعیت مردمان ملّت مربوطه اجرا گردد».
مادة حاوی این مقرره است كه استخراج، توسعه و استفاده از منابع طبیعی همچون ورود سرمایة خارجی، برای این منظور لازم است و می‌باید مطابق قواعد و شرایطی مطلوب، به منظور نظم بخشیدن، محدود ساختن و تضییقات (Restrictions) لازم انجام شود.
پاراگراف سوم، بیانگر این قاعده است كه وقتی ترتیبات لازم اتخاذ گردید، سرمایة وارد شده و اداره منافع سرمایه می‌باید مطابق دستورالعمل‌های صادره (Authorizations) قوانین داخلی و بین‌المللی صورت گیرد. یك قاعده مهم این است كه منافع حاصله باید به نحوی كه قبلاً به صورت آزادانه میان سرمایه گذار و كشور سرمایه پذیر معیّن شده است، تقسیم گردد. همچنین نباید هیچ خدشه‌ای به حق حاكمیت و منابع و ثروت پذیرنده سرمایه وارد گردد.
در پاراگراف چهارم این نكته بیان شده است كه سلب مالكیت، ملّی سازی یا ضبط اموال می‌باید بر پایة نفع عمومی، امنیت یا منافع ملی صورت گیرد. گفته شده كه این موارد، بر منافع افراد، مالكیت خصوصی، خواه با منشأ داخلی و خواه با منشأ خارجی رجحان دارد. مهمترین قاعدة حقوقی كه بدان تأكید شده است این است كه در زمان ملّی سازی، سلب مالكیت یا مصادره به مالك می‌باید غرامتی متناسب (Adequate Compensation)، مطابق قواعد لازم الاجرای كشوری كه این اعمال را در راستای حاكمیت خود انجام می‌دهد و در تطابق با حقوق بینالملل پرداخت گردد. در مواردی كه در این امر اختلاف ایجاد می‌گردد «دعوا نزد مراجع قضایی داخلی كشوری كه این اقدامات را معمول می‌دارد، تعقیب می‌گردد». همچنین «به هر صورت، مطابق توافقات كشور صاحب منابع و سایر طرف‌های ذینفع، امكان حل و فصل اختلافات از طریق داوری و دادرسی بین‌المللی وجود خواهد داشت».
در پاراگراف شش همكاری بین‌المللی، برای پیشرفت اقتصادی كشورهای در حال توسعه و به همان ترتیب رشد مستقلشان می‌باید بر اساس حاكمیت بر منابع و ثروت‌ها صورت گیرد. مقررات این فصل هم بر سرمایه‌های عمومی و هم سرمایه‌گذاری خصوصی، تبادل كالا و خدمات، كمك‌های اقتصادی و تبادل اطلاعات علمی حاكم خواهد بود. موافقت‌های سرمایه گذاری كه آزادانه میان كشورها منعقد می‌گردد می‌باید بر پایة حسن نیت باشد.
قطعنامه‌های بعدی همانند قطعنامه‌های (XXI) 2158 و (XXVII) 3076 و (XXVIII) 3171 بر این نكات تأكید مجدد می‌كنند.
هـ ـ بیانیه راجع به نظم جدید اقتصادی : این بیانیه در 10 دسامبر 1974 توسط مجمع عمومی به تصویب رسیده است. بیانیه بیانگر این اصل است كه هر كشور حق [حاكمیت] بر منابع طبیعی و تمامی فعالیت‌های اقتصادی خود را دارد. همچنین هر كشور حق كنترل مؤثر در مورد منابع طبیعی خود دارد تا از این منابع مطابق نیازهای خود استفاده كند. این حق شامل حق ملی سازی و انتقال مالكیت به اتباع خود است. این حق بر اساس حاكمیت دائم و تمام عیار بر منابع طبیعی خود استوار گردیده است. هر نوع اجباراقتصادی، سیاسی یا سایر انواع اجبارها در جهت ممانعت كشور از این حق خود نباید اعمال گردد.
موضوع ملی سازی مشكلات خاصی را در پذیرش منشور ایجاد كرد كه منجر به عدم اتفاق آراء با وصف تلاش‌هایی كه برای رسیدن به یك مصالحه صورت گرفته بود شد.
به هر حال ماده دو منشور بیانگر این حكم است كه هر كشور ذی‌حق در حاكمیت كامل و دائمی بر منابع طبیعی و فعالیت‌های اقتصادی خود است. بر این اساس هر كشور حق دارد در مورد سرمایه گذاری‌های خارجی بر اساس تصمیم خود اعمال نظر كند.
هیچ كشوری ملزم به رعایت مرجّحات نسبت به سرمایه گذاران خارجی نیست. هر كشور حق دارد، فعالیت‌های شركت‌های چند ملیّتی را در حوزة سرزمینی خود، هدایت و تنظیم كند. همچنین كشورها حق دارند كه اطمینان یابند، كه اعمال شركت‌های چند ملیّتی در مطابقت با قوانین كشور مربوطه است و آنها از سیاست‌های اقتصادی و اجتماعی این كشورها تبعیت می‌كنند. كشورهای چند ملیّتی هیچ حقی در مداخله در امور كشور میزبان ندارند. تمامی كشورها موظف هستند كه به همدیگر در رعایت این حقوق كه برمبنای این قاعده ایجاد می‌گردد، همیاری كنند.
در مورد ملی‌سازی، بند C ماده 3 تأكید كننده حق كشورها در ملی سازی سلب مالكیت یا مصادره اموال خارجیان است. كشوری كه بدین عمل دست می‌زند باید غرامتی متناسب (Adequate) را مطابق قوانین محلی و سایر شرایط مورد نظر كشور مربوطه بپردازد. در چنین مواردی كه میزان غرامت محل اختلاف است، مسئله باید مطابق قوانین ملی كشور ضبط كننده و توسط دادگاه‌های آن كشور حل و فصل گردد. در حالتی كه طرف‌ها دولت‌ها هستند، حق دارند كه آزادانه میان خودشان در مورد انتخاب سایر راه‌های حل و فصل اختلاف بین‌المللی در سایه اصل برابری دولت‌ها به توافق برسند.
تاكنون كشورهای در حال توسعه به نحو مناسبی موفق در جا انداختن این اصل كه حاكمیت بر منابع طبیعی متعلق به كشوری است كه این منابع در قلمرو آن واقع شده موفق شده‌اند… امّا تاكنون موفقیت اندكی در رفع اختلاف نظرهای كشورهای در حال توسعه و توسعه یافته به دست آمده است.
پس از اعلام منابع بستر اقیانوس‌ها به عنوان میراث مشترك بشریت كنفرانس ملل متّحد در مورد حقوق دریاها، در 10 دسامبر 1982 مقرراتی را در مورد منابع طبیعی بستر اقیانوس‌ها تصویب نمود. به طور كلی این مقررات بر این اصل استوار است كه حاكمیت كشوری نمی‌تواند موجب ادعای حق حاكمیت بر این منابع شود. این منابع توسط مقام بین‌المللی بستر اقیانوس‌ها و از طریق قرارداد با اشخاص خصوصی اداره می‌شود.
اصولاً یكی از طرف‌های قراردادهای نفتی یك شركت خارجی می‌باشد. بدیهی است در زمانی كه شركت طرف قرارداد دارای تابعیت كشور دارای منبع باشد، موضوع اصولاً ارتباطی به حقوق بینالملل – كه ما موضوع را از دریچة آن بررسی می‌كنیم – پیدا نخواهد كرد. مگر آنكه شركتی با سرمایه سهامداران و یا اكثریت سهامداران كشور صاحب منبع، شركتی را در كشور دیگری ثبت نموده باشند كه این امر اصولاً به حقوق بینالملل خصوصی و حقوق تجارت و حقوق عمومی ارتباط پیدا خواهد كرد.
با توجه به فاصله علمی و تكنولوژیك كشورهای صاحب منابع طبیعی و كشورهای پیشرفته صنعتی و نیز تفاوت سرمایه آنان، در اكثریت مطلق موارد با شركت‌هایی كه از تجمع چندین شركت فرعی ایجاد شده‌اند روبرو هستیم. از لحاظ ترمینولوژی با سه عبارت این شركت‌ها را می‌شناسیم، شركت‌های بین‌المللی (International Companies) و شركت‌های فراملیتی (Transnational Corporations) و نیز شركت‌های چند ملیتی (Multinational Companies). در متون بین‌المللی معمولا از عبارت دوم “شركت‌های فراملیتی”، كه شورای اقتصادی و اجتماعی ملل متحد در پیش‌نویس «مجموعه مقررات رفتاری سازمان ملل دربارة شركت‌های فراملیتی» از آنان استفاده كرده است، استفاده می‌شود.[11]
در متون و مقالات فارسی از دو عبارت دیگر و بصورت مترادف با واژه فوق استفاده می‌گردد. ما در این متن با حفظ معنای واحد از هر كدام از این واژه‌ها استفاده می‌نماییم.
در تعریف ارائه شده در مجموعه فوق الاشاره می‌خوانیم كه شركت‌های فراملیتی عبارتند از:
«مؤسسات تجاری كه صرفنظر از كشور مبدأ و مالكیت آنها، اعم از خصوصی، عمومی و یا مختلط، شامل واحدهایی در دو یا چند كشور بوده و بدون در نظر گرفتن شكل قانونی و زمینه فعالیت این واحدها، تحت یك سیستم تصمیم‌گیری عمل می‌نمایند. [این سیستم] اجازه می‌دهد كه سیاست‌های منسجم و یك استراتژی مشترك از طریق یك یا چند مركز تصمیم‌گیری اعمال شود. در این سیستم واحدها، از طریق مالكیت یا هر طریقة دیگری، به گونه‌ای به یكدیگر وابسته‌اند كه این یك یا چند واحد ممكن است قادر باشند، نفوذ چشمگیری بر فعالیت‌های دیگران اعمال كنند و به خصوص در داشتن، منافع و مسئولیت‌ها با آنها سهیم شوند.»[12]
تعریف دیگری كه توجه به مكانیزم شكل‌گیری و اتخاذ تصمیم دارد بدین شكل ارائه شده است كه شركت چند ملیتی عبارت از: «… شركتی است كه به منظور گسترش فعالیت خود در سراسر جهان و سرمایه‌گذاری در قطب‌های صنعتی كشورهای روبه رشد و استفاده از امكانات این قبیل كشورها، در كشورهای مختلف و متعدد اقدام به تأسیس یك شركت فرعی (Subsidairy Company) (یعنی شركتی كه قسمت اعظم سهامش متعلق به شركت اصلی است) می‌نماید؛ بنابراین در شركت‌های چند ملیتی باید شركت مادر (شركت اصلی) (Holding Company) كه تابعیت كشور محل ثبت خود را خواهد داشت و چندین شركت فرعی، كه این شركت‌های فرعی نیز هر كدام تابعیت كشور محل ثبت خود را خواهند داشت مواجه هستیم. به عبارتی دیگر، شركت‌های چند ملیتی، شركت‌هایی هستند كه به لحاظ داشتن شركت‌های فرعی در كشورهای مختلف و یا به لحاظ مختلف التابعیت بودن سهامداران و اعضای هیأت مدیره، چند ملیتی تلقی می‌شوند.[13]
همچنین در تعریفی دیگر شركت‌های چند ملیتی، چنین دیده شده‌اند كه: «مؤسسه‌ای است تجاری كه با ایجاد مجتمع‌ها و كارخانه‌های متعدد در ممالك گوناگون و عرضه تولیداتش به بازارهای جهانی، در سطح بین‌المللی فعالیت دارد»[14].
در مورد تعاریف فوق باید به چند مسئله توجه كرد: یك اینكه بر اساس نظر یكی از نویسندگان این شركت‌ها از یك طرف مسایل پیچیده و مبهمی را در حقوق بینالملل خصوصی، حقوق بینالملل عمومی و حقوق تجارت بینالملل بوجود آورده‌اند و از طرف دیگر قدرت اقتصادی عظیمی در روابط بین‌المللی پیدا كرده‌اند … تشكیل این شركت‌ها صرفاً به منظور سودجوئی نیست، بلكه هدف مهم دیگر این قبیل شركت‌ها، از گسترش شبكه جهانی خود، ایجاد مراكز قدرت در نقاط مختلف و ایجاد انحصار است.[15] صرفنظر از بار ایدئولوژیك این ادعا، این نكته‌ای قابل توجه است.
نكته دیگر مربوط به رابطه شركت مادر و شركت‌های تابعه است: به طور سنتی هر كدام از اجزاء شركت فراملیتی یك شركت مستقل یا شخصیت حقوقی مجزا تلقی می‌گرند و حقوق و تكالیف آن به خود شركت محدود می‌گردد.[16] ولی این نگرش با واقعیت عملی هماهنگ نیست. اجزاء یك شركت فراملیتی در حوزه صلاحیت كشورهای مختلف پراكنده‌اند و اعمال هر كدام از این اجزاء در راستای سیاست مشترك گروه صورت می‌گیرد. این تعریف فراملی موجب می‌شود كه یك شود به تنهایی قادر به كنترل فعلایت شركت فراملیتی در خاك خود نباشد.[17] اكنون سؤال اصلی و مهم این است، شخصیت و اهلیت این شركت‌ها در حقوق بینالملل عمومی چه وضعیتی دارد و یا به بیان دیگر، این شركت‌ها از تابعان حقوق بینالملل محسوب می‌شوند و یا خیر؟
در این خصوص آراء و نظرات به شدت متفاوت و مختلف است. و دو دستة عمده قابل ملاحظه هستند.
دسته نخست موافقان: اینان معتقدند در یك نظام حقوقی، تابعان حقوق چه از جهت ماهیت و چه از نظر حدود حقوقی كه دارند، ضرورتاً مشابه نیستند و ماهیت آنها بستگی به نیاز جامعه دارد[18]؛ اگر كشورها به عنوان تابعان اصیل حقوق بینالملل، از تمام اهلیت‌های حقوقی كه در اختیار آنها می‌گذارد برخوردارند، تابعان دیگر هم، از اهلیت‌های محدودی كه برای مقاصد معینی به آنها تفویض می‌شود، بهره می‌برند.[19]
به بیان دیگر تابعان دو دسته هستند: تابعان دارای شخصیت حقوق عینی (Objective) و تابعان دارای شخصیت حقوقی (Qualified). دسته اول از گستره وسیعی از حقوق و تكالیف بین‌المللی برخوردار هستند و دارای این حق می‌باشند كه در مقابل سایر اشخاص بین‌المللی به عنوان یك شخص بین‌المللی پذیرفته شود. عملكرد این گروه در مقابل تمام تابعان دیگر معتبر است (erga omens)، در مقابل شخصیت حقوقی گروه دوم، مبتنی بر پذیرش و شناسایی طرف مقابل است و جنبه شخصی دارد. در نتیجه گستره حقوق و تكالیف آنها نیز محدود به حوزه مورد رضایت است.[20]
در آرای داوری نیز رأی پروفسور دوپویی مبنی بر پذیرش «حقوق بینالملل قراردادها» را می‌توان در این دسته دانست؛ چنانچه این استاد در ضمن استدلالی كه در جهت شمول قواعد حقوق بینالملل برقراردادهای منعقده میان یك شركت و كشور صاحب منبع طبیعی می‌كند و آنگونه كه در مورد توسعه حقوق بینالملل پس از جنگ جهانی اوّل و رأی اوراق قرضه صربستان و برزیل دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی استدلال می‌كند، به نظر می‌رسد كه به طور غیر مستقیم، اهلیت شركت‌های فراملیتی را در حوزه حقوق بینالملل در جهت انعقاد قراردادها و اعمال تجاری می‌پذیرد.[21] آنچنانكه اهلیت سازمان‌های بین‌المللی و یا نقص‌های آزاد و سنجش در جهت اعمال خاصی پذیرفته شده است؛ چنانچه نویسندة دیگری اظهار داشته است: … لزومی ندارد و دو تابع مختلف در یك نظام حقوقی یكسان و كاملا مشابه باشند، همانطور كه سازمان‌های بین‌المللی با كشورها از لحاظ شخصیت حقوقی متفاوت هستند. رأی مشورتی دیوان در قضیه جبران خسارت كاركنان سازمان ملل خود مؤید این مدعاست، در این رأی آمده است «در یك نظام حقوقی، تابعان حقوق چه از حیث ماهیت و چه از نظر حدود حقوقی كه دارند ضرورتاً مشابه نیستند.»[22].
موافقان برخی اسنادی را كه در این زمینه ایجاد شده است معرفی می‌كنند و آن را مبنای استدلال خود قرار می‌دهند. اینها عبارتند از:
1- اعلامیه 3 جانبه سازمان بین‌المللی كار در مورد اصول مربوط به شركت‌های چند ملیتی و سیاست اجتماعی (1977)، كه اصولاً شامل و راجع به فعالیت‌های اتحادیه‌های صنعتی سیاست اشتغال، آموزش و شرایط كار و مشاوره‌های متقابل مدیران و كاركنان مربوط می‌شود كه بر اساس آن، روش‌های بازاریابی شركت‌های چند ملیتی به نظم در می‌آید.[23]
2- مجموعه مقررات و اصول راجع به كنترل رویه‌های محدود كننده تجاری تهیه شده توسط آنكتاد و پذیرفته شده در مجمع عمومی سازمان ملل.[24]
توضیح آنكه مجمع عمومی و شورای اقتصادی و اجتماعی ملل متحد، شركت‌های چند ملیتی را به نحو گسترده مورد بررسی قرار داده‌اند (قطعنامه 1721، مورخ 1972 مجمع عمومی). شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل، در 1974 كمیسیون شركت‌های فراملی را تأسیس نمود. این كمیسیون مركب از 48 كشور می‌باشد كه كمیسیون مشغول مطالعه مجموع مسایل مربوط به این گونه شركت‌هاست.[25]
3- سازمان اقتصاد و توسعه (OECD) نیز رهنمودهایی در مورد شركت‌های چند ملیتی صادر كرده است كه بدینصورت از اقدامات سازمان ملل و سازمان بین‌المللی كار متمایز می‌شود. در این رهنمودها، به همه جنبه‌های شركت‌های چند ملیتی- هم اعطای حقوق با شرایط آسان و هم تحصیل تعهدات و تكالیفی آسان - به چنین مؤسساتی- و نیز كشورهای میزبان پرداخته شده است. گویا سازمان ملل متحد و سازمان بین‌المللی كار به پاس احترام حاكمیت كشورهای عضو خود تعهداتی را فقط بر شركت‌ها تحمیل می‌كنند.[26]
قابل ذكر است كه تاكنون هیچ سند الزام‌آور بین‌المللی راجع به وضعیت اهلیت شركت‌های فراملیتی به تصویب نرسیده است. یعنی مجموع اقدامات فوق الاشاره در نهایت یك نوع حقوق در حال شكل‌گیری یا (Soft law) را تشكیل می‌دهد.
چنانچه در آینده خواهیم دید، ماهیت حق حاكمیت بر منابع طبیعی - تا حدی - نیز بدین صورت می‌باشند. طرفداران حاكمیت حقوق بینالملل بر قراردادهای دولت و شركت‌ها فراملیتی معمولا به طور غیر مستقیم این اهلیت را فرض می‌نمایند. زیرا این قواعد را لازم الاجرا در این روابط می‌دانند. و در مواردی هم كه به بحث می‌پردازند این نكته را به اجمال برگذار می‌كنند.[27] اما در این مورد خاص برای مثال یكی از نویسندگان به عنوان مخالف چنین اظهار نظر می‌كند كه:
بطور كلی در حقوق بینالملل سنتی، شخص خصوصی نمی‌تواند علیه دولت خارجی در مراجع بین‌المللی طرح دعوی كند. در صورتیكه ادعایی علیه یك دولت خارجی داشته باشد، باید به حمایت سیاسی دولت متبوع خود متوسل شود. منتهی اگر دولت او حاضر شد ادعای تبعه خود را علیه دولت دیگر (خوانده) مطرح كند، دیگر آن ادعا متعلق به خود دولت خواهان است و نه اینكه به نمایندگی از تبعه خود وارد عمل شود و در نتیجه هم حاصل دعوی و هم تصمیم گیری درباره ادارة آن اعم از استرداد، یا مصالحه یا ادامه دعوی نیز در اختیار خود اوست. این موضوع در رویه قضایی بین‌المللی نخستین بار در پرونده ماوروماتیس تأیید شد و دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری اعلام كرد كه دولت، با تصدی دعوای تبعه خود به استناد حمایت سیاسی و طرح دعوی حقوقی علیه دولت دیگر، در واقع ادعای خود را مطرح می‌كند، با این ادعا كه باید حقوق بینالملل نسبت به او و اتباعش رعایت شود.[28] [29] و اینكه: فعالیت هیأت‌های داوری در دهه 1950 به بعد كه پیشتازان و حامیان بین‌المللی كردن قراردادهای بین شركت‌های خارجی و دولت بودند و در آرای خود، از این بعد از اعمال حقوق بینالملل و مسئولیت بین‌المللی مؤسسه دولتی خوانده، سخن رانده بودند … متصدی «داوری بین‌المللی» نبوده‌اند، زیرا منشأ اقتدار و صلاحیت آنها نه یك عهدنامه، كه قراردادی است كه یك طرف آن یك شركت خصوصی بوده است. اما دیوان داوری ایران، ایالات متحده بی‌گمان یك مرجع رسیدگی بین‌المللی است كه بر اساس عهدنامه بین دو دولت – ایران و آمریكا – بوجود آمده است و طبق ماده 5 بیانیه حل و فصل ادعاها، مكلف به اعمال حقوق بینالملل شده است»[30].
البته این تذكر وارد به نظر می‌رسد. اما در عین حال باید توجه داشت كه جریان غالب در قراردادهای منعقده این است كه دعاوی به داوری بین‌المللی ارجاع می‌گردد و روند «بین‌المللی كردن قراردادها» - روندی كه این قراردادها را تابع حقوق بینالملل می‌داند - در جریان این داوری‌ها مطرح شده و بسط یافته است. یعنی به طور خاص و همانطور كه ذكر شد مراجع داوری بدون اشاره به شخصیت بین‌المللی شركت‌های بین‌المللی از طریق یكسری استدلالات دیگر- به طور خلاصه وجود نُرم‌های بین‌المللی – این روند را پیگیری می‌نمایند. بنابراین شاید بتوان گفت شخصیت بین‌المللی این شركت‌ها چنانچه در طول مباحث خواهیم دید همه ماجرا نیست تا با روشن شدن وضعیت آن، وضعیت كل موضوع روشن شود. اما به عنوان نكتة دیگر، استدلال این دسته مخالف با توجه به عدم پذیرش صلاحیت این شركت‌ها برای طرح دعوا در دیوان بین‌المللی دادگستری و استصحاب وضعیت سنتی كه شركت‌های بین‌المللی را جزو تابعان حقوق بینالملل نمی‌داند وزن بیشتری دارد، هر چند سازمان‌های آزادی‌بخش اكنون با وصف عدم امكان طرح دعوی در این مراجع بین‌المللی و در طول زمان شخصیت محدودی را كسب نموده‌اند همچنین استدلال شده كه بسیاری از قواعد حقوق بینالملل برای حفظ منافع (Benefits) افراد و شركت‌ها ایجاد شده این امر لزوما به معنی فرض حقی برای آنان در حقوق بینالملل نمی‌باشد، اما چنانچه حق دسترسی به مراجع بین‌المللی را یكی از طرق اثبات وجود حق برای افراد و شركت‌های بین‌المللی در حقوق بینالملل است هر چند حق طرح دعوی در دیوان بین‌المللی دادگستری وجود ندارد اما در مراجعی مانند بانك ترمیم و توسعه (Bank for Reconstruction and Development) حق طرح دعوی را برای افراد (Nationals) محفوظ می‌دارد.[31]
در این راستا پروفسور دوپویی در قضیه تاپكو چنین استدلال می‌كند كه: «در حقیقت، بیان اینكه حقوق بینالملل حاكم بر روابط قراردادی یك كشور و یك شخص خصوصی است به هیچ وجه به مفهوم این نیست كه شخص حقوقی مشابه كشور فرض شود و قراردادی كه منعقد كرده است به مثابه یك معاهده به حساب آید … بدین گونه است كه از دیدگاه بعضی‌ها، قواعد حقوق بینالملل اقتصادی نه تنها به كشورها بلكه به افراد نیز مربوط می‌شود. زیرا هدف این قواعد و پیشرفت اقتصادی و اجتماعی است كه مستقیماً به افراد مربوط می‌گردد. از آن نتیجه گرفته می‌شود كه افراد؛ تابعان مستقیم حقوق بین‌المللی اقتصادی یا اجتماعی هستند.[32]
دادگاه حاضر تا این حد جلو نخواهد رفت. فقط این امر را به عنوان قدر مسلم می‌پذیرد كه امروزه مفهوم اهلیت حقوقی بین‌المللی مترادف با كشور نیست و اینكه حقوق بینالملل دارای تابعان گوناگونی است. اگر كشورها به عنوان تابعان اصیل حقوق بینالملل از تمام اهلیت‌های حقوقی‌‌ای كه این حقوق در اختیارشان می‌گذارد برخوردار هستند، تابعان دیگر هم از اهلیت‌های محدودی كه برای مقاصد معینی به آنها تفویض می‌شود بهره می‌برند. موضعی كه هم اكنون تشریح شد، منطبق با اعلامی است كه از سوی دیوان بین‌المللی دادگستری در اظهار نظرش در خصوص جبران خسارت در 11 آوریل 1949 نموده است: «تابعان حقوق، در یك نظام حقوقی، از لحاظ ماهیت و حوزه‌ی حق‌هایشان، یكسان نیستند و ماهیت آنها به نیازهای جامعه بستگی دارد. به عبارت دیگر اعلام اینكه قرارداد منعقده میان یك كشور و یك شخص حقوقی در نظام‌های حقوقی بین‌المللی قرار می‌گیرد، به مفهوم این است كه از نظر تفسیر و اجرای قرارداد باید برای طرف قرارداد خصوصی اهلیت‌های بین‌المللی ویژه‌ای به رسمیت شناخته شود اما بر خلاف كشور، شخص خصوصی اهلیت محدودی دارد و عنوان تابع حقوق بینالملل به او اجازه می‌دهد كه در عرصه‌ی حقوق بینالملل حقوقی را كه قرارداد به او داده است اعمال نمایند».[33]
در برابر این استدلال كه استدلال عمده موافقان است گفته شده: [این] فرض كه این اختیارات از خود قرارداد ناشی شود … در دور باطلی قرار می‌گیرد. قرارداد برای آنكه «بین‌المللی» گردد باید بین دو طرفی منعقد شود كه اهلیت حقوقی، لااقل محدود تابعان حقوق بینالملل را دارا باشند. اما این سمت را یكی از طرفین باید از خود قرارداد اخذ كند، یعنی آن را لاقل بخشی از آن را از ارادة شخصی خود كسب نماید… امّا فرض اینكه كشور این اختیارات را از طریق نوعی اهداء به طرف خود دهد ناسازگار با مفهوم صحیح روابط بین الملل است. جامعة بین المللی نمی‌تواند بپذیرد كه كشوری از حق اعمال حاكمیت خود در برابر یك شركت خصوصی صرفنظر كند. بدیهی است كه بحث بر سر دفاع از یك مفهوم سنتی نظام حقوقی بین المللی نیست كه شخصیت حقوقی بین‌المللی را فقط با كشورها و سازمان‌های بین‌المللی می‌سنجند، بلكه لااقل به خود جامعه‌ی بین‌المللی تعلق دارد كه خواه از طریق مقوله‌های تابعان و خواه از طریق شناسایی انفرادی، اعضاء جدید خود را بپذیرد … هرج و مرج به حد كافی وجود داد تا دیگر نیازی نباشد پیش‌بینی شود كه كشوری بتواند كارت عضویت در كلوب را به یكی از شركاء خود شركتی خصوصی بدهد و بدین وسیله به او اجازه دهد كه بعدها به یك محدودیت حاكمیت ملی، ادعایی تمسك جوید.[34]
در نخستین قدم باید بیان كنم كه چرا قصد داریم قراردادی كه بر اثر رشد تكنولوژی بوجود آمده است را از لحاظ سوابق فقهی و تاریخی بررسی كنیم؟
حقیقت آن است كه با وجود اختلاف نظر در میان فقهاء و فرق اسلامی، اندیشه‌هایی نه چندان كامل در این خصوص وجود داشته كه طبیعتاً متناسب زمانة خود بوده است كه به ماهیت حقوقی رژیم بهره‌برداری از منافع و خصوصاً رابطه آن با منافع جمعی می‌پرداخته. در اینحال، یكی از دلایلی كه داوران خصوصاً در دهه‌هایی 1950 و 1960 میلادی برای حركت دادن قراردادها به سوی حاكمیت قواعد حقوق بینالملل مطرح می‌كردند عدم وجود این قواعد در حقوق سنتی كشورهای دارای ذخایر و اختلاف نظر در خصوص این قواعد بود كه این دومی مطلبی غیر عادی در عالم حقوق نیست. همچنین بررسی سیر تاریخی قراردادها ما را با مفهوم «تحوّل» در این قراردادها آسانتر می‌سازد. امری كه در امر مهم تجزیه و تحلیل این قراردادها را از نظر ما تشكیل می‌دهد و بر ماهیت حقوقی آن مؤثر است. بنابراین در این گفتار به بررسی سوابق تاریخی و مفاهیم حقوق حاكم در سنت حقوقی فقه اسلامی – كه اكثر كشورهای عمده دارندة منابع غیر از ونزوئلا، مكزیك و روسیه جزوء آنها هستند - از آن تبعیت می‌كرده و یا می‌كنند می‌پردازیم. شاهد مثال، بر این مدعا و لزوم اظهار نظر مطروح در ادعای نفت قطر است، كه در آن بیان شد : «… هر دو نفر كارشناسان قبول دارند كه اگر بنا شود قانون اسلام بر قرارداد اعمال شود، اشكالاتی عمده پیش خواهد آمد … اصول حقوقی كه بر این قراردادهای بازرگانی قابل اعمال باشند در قانون اسلام وجود ندارد …».[35]
لرد «مك نیر» نیز در مقاله خود تحت عنوان «اصول عمومی حقوق مورد قبول ملل متمدن» می‌گوید: یكی از دشواری‌های راجع به قانون حاكم در مورد قراردادهای توسعه اقتصادی (كه او قراردادهای نفتی را از جمله آنها می‌دانست) این است كه در بسیاری از كشورهای در حال توسعه، هنوز یك نظام حقوقی كه متناسب اینگونه قراردادها باشد، به وجود نیامده است. به عنوان مثال وی مدعی می‌شود كه حقوق اسلام، چیزی در مورد این قراردادها ندارد و اگر دارد بسیار ناقص است. به گفتة وی مكاتب فقهی مختلف اسلام در این زمینه هر كدام برداشتی دیگر گونه دارند و نمی‌توان از اتباع كشورهای سرمایه‌گذار انتظار داشت كه نظام حقوقی كارآمد و آشنای خود را به كنار بگذارند و به حكومت نظامی دیگر كه هنوز نضج و تكامل كافی پیدا نكرده است گردن نهند؛ استدلالی كه در پایه صحیح است – می‌باید یك رژیم حقوقی به اندازه كافی و پیشرفته و متكامل را ملاك عمل قرار داد- ولی این بدان مفهوم نیست كه كلیه نتایج و ابداعات سیستم‌های ملی كشورهای صاحب منابع بی‌ارزش است. در همین حكم است اظهار نظر پروفسور «ویل» كه متذكر این نكته گردیده كه ارجاع به اصول عمومی حقوق بیشتر در جوامع توسعه نیافته و دارای سیستم‌های حقوقی نوپا و كم رشد مصداق پیدا می‌كند.[36]
دیوان داوری در قضیه آرامكو، چنین بیان نمود كه: «رژیم امتیازات معدنی و من جمله نفت در فقه اسلام به صورت جنینی (ابتدایی) باقی مانده است و رشد نكرده و مكاتب مختلف فقهی دربارة آن اتفاق نظر ندارند … فقه حنبلی فاقد قاعده روشنی در خصوص اینگونه امتیازات است.»
باید این نكته را در نظر بگیریم، چنانكه داوران هم تذكر داده‌اند، به راستی میان فرق اسلامی و فقها اختلاف نظر فراوان وجود دارد، اما نكاتی اساسی در میان است كه استخراج آنها مفید فایده خواهد بود.
فقهای اسلامی، معادن را به دو دسته ظاهر و باطن تقسیم كرده‌اند، یعنی معادن سطح الارضی و تحت‌الارضی و نفت را در شمار معادن دسته اول دانسته‌اند و این بدلیل امكان استفاده از معادن سطحی نفت بوده. برخی از فقهاء گفته‌اند كه حكومت نمی‌تواند بهره‌برداری از این معادن را به شخص خاصی واگذار كند. چون همه مردم در آن مشتركند و هیچ كس در این‌باره حقی بیش از دیگران ندارد، اما برخی از فقهاء گفته‌اند كه حكومت با توجه به حقوق منتفعین می‌تواند چنین عملی انجام دهد. در مورد معادن باطنه یا تحت‌الارضی (كه امروزه معادن نفت از جملة آنها می‌باشند) در میان حقوقدانان اسلامی دو نظر وجود دارد، یكی آنكه واگذاری آنها به افراد خاص جایز نیست، بلكه همه مردم به عنوان عضو جامعه اسلامی در آن مشتركند؛ اما در معتقدین هم اختلاف نظر وجود دارد: دسته‌ای گفته‌اند این واگذاری فقط به عنوان بهره‌برداری (اقطاع الاستقلال) است و آنچه را كه استخراج می‌كنند مالك می‌شوند، ولی مالك رقبة معدن نیست و حق ندارد معدن را به دیگری بفروشد و در صورت فوت او نیز به وراث منتقل نمی‌شود. حتی در حال حیات در صورتیكه دارندة حق، عملاً از بهره‌برداری خودداری نماید، حق او ساقط می‌شود و معدن به مالك اصلی، یعنی عموم مردم باز می‌گردد؛ اما دسته دیگر گفته‌اند كه واگذاری مذبور موجب تملیك است (اقطاع التملیك). بدین ترتیب كسی كه معدن به او وگذار شده است می‌تواند آن را به هر كس كه بخواهد انتقال دهد و معدن جزو ماترك به ورثه منتقل می‌شود.[37]
قانون مدنی ایران هم كه معمولاً از مشهور فقهای امامیه پیروی كرده است در ماده 161 خود از همین تفكر پیروی می‌كرده با این تفاوت كه این معادن را قابل حیازت می‌داند، چنانچه مرحوم دكتر حسن امامی، ضمن تقسیم معادن به روش سابق الذكر، معادن باطنی از جمله نفت را قابل تحجیر و حیازت می‌داند (و البته به تحولات حقوق جدید و عمومی بودن این معادن اشاره می‌كند.) [38]
بعضی از مقدمین فقهای شیعه، كلیه معادن را متعلق به امام و بهره‌برداری از آن را منوط به كسب اجازه از او دانسته‌اند.[39]
فقه حنبلی راهی شبیه متأخرین فقهای شیعه را در پیش گرفته‌اند، چنانچه در رأی داوری قطر آمده است: «معادن را جزو مباحات می‌داند و هر كس معدنی را كشف كند می‌تواند، به اندازه نیاز خود از آن بهره برداری كند و در این باب حق تقدم و اولویت دارد، ولی پس از آنكه نیاز او برآورده شد، باید كنار رود و راه را برای استفاده دیگران باز كند. كسی نمی‌تواند معدنی را در تملك خود گیرد، مگر به تبع زمینی كه معدن در آن واقع است. تملیك زمین معدن هم از راه اقطاع یا نحله توسط امام و در اراضی بلامالك، از راه حیازت مباحات و احیاء موات میسر است.»[40]
در نهایت، در دعوای آرامكو نظریه شیخ محمد ابوزهر، تقدیم دیوان داوری گردید. مشعر بر اینكه: قرارداد امتیاز همان اقطاع است و به لحاظ فقهی ایرادی بدان وارد نیست. اما مرجع داوری با توجه به اظهار نظر دیگری كه رسیده بود و یا استناد به قول ابن‌قدّامه در جلد پنجم از كتاب «المغنی» كه آن را به عنوان نظر فقه حنبلی ذكر كردیم به آن ترتیب اثر نداد.
بنابراین این نظر داور كه در قضیه نفت قطر بیان شد و بر اساس آن در بین فرق اسلامی اختلاف نظر وجود دارد درست است (همانطور كه در بین حقوقدانان اروپایی هم اختلاف نظر شدید است)؛ اما نكته مشترك در همه نظریات ذكر شده این است كه در همه این نظرات، این معادن جزو اموال عمومی دانسته شده و همه مردمان در انتفاع از آن دارای حق می‌باشند و در نهایت برخی معتقدند كه امكان تحجیر و حیازت و یا حق تقدم وجود دارد: این مفهومی است كه در دنیایی پیچیده‌تر و متكامل‌تر در حقوق بینالملل بدان اشاره شده است: حق یك ملت بر منابع طبیعی خود.
به طور خاص و از لحاظ تاریخی دو فقره اقطاع یا امتیاز راجع به استفاده از نفت داریم كه هر دو به منظور مصرف در خیرات بوده است:
چشمه‌های نفت و قیر هفت‌شهیدان در ناحیه مسجدسلیمان در زمان حكومت سلاطین صفوی و افشاری در اوایل عهد صفویه (1003 هجری قمری) كه وقف سادات بود [41] در میان مالیات‌هایی كه در زمان حكومت مغولان در آذربایجان گرفته می‌شد، به مالیاتی تحت عنوان «نفطی» بر می‌خوریم … كه ظاهراً قابل توجه بوده است … زیرا كه سلطان محمد الجایتو، این مالیات را بنا به تظلم مردم لغو نموده است.[42]
امتیازهای واگذار شده در خاورمیانه از قرارداد دادرسی به طور عملی شروع شده. این دوره، دورة امتیازات است و بازار پالایش و تولید در دست شركت‌های نفتی است. منابع نفتی میان كشورهای صنعتی و شركت‌های متعلق به آنان تقسیم می‌شد. خصیصه مهم این قراردادها این است كه قراردادها به صورت رژیم امتیاز است. یعنی حق استفاده از منابع نفتی واگذار می‌گردید؛ در اینحال سهم دولت امتیاز دهنده مبالغ ثابتی، به ازای حجم استحصالی بود و در آنها هیچ تعهدی به انتقال تكنولوژی پیش‌بینی نشده است. میزان این مبالغ ثابت با توجه به تقسیم منابع میان كشورهای بزرگ صنعتی میزان بسیار مشابه و البته اندك بود. درآمد دولت واگذار كننده، امتیاز شامل «حق امتیاز» و «مالیات» بود كه این مالیات خود درآمد دولت واگذار كننده مالیات بود. تعیین قیمت نهایی محصولات نفتی مطلقاً با شركت‌های نفتی بود. استخراج نفت در خشكی صورت می‌گرفت و شركت‌های نفتی دارای حقوق بسیار قابل توجه بودند، برای مثال در امتیاز واگذار شده به شركت ایران و انگلیس این شركت دارای حق ساخت تأسیسات، فرودگاه، خطوط تلگراف (تلفن) ایستگاه رادیویی و … بود.
در این دوره معاملات نفت خام عبارت از نقل و انتقال بین یك غول نفتی با غول نفتی دیگر بود. قسمت اعظم نفت خام در پالایشگاه‌ههایی كه در نزدیكی مراكز مصرف احداث شده بود تصفیه می‌گردید. بهای فرآورده‌ها در هر منطقه از جهان عبارت بود از فوب خلیج مكزیك به اضافه هزینه حمل و نقل تا آن منطقه؛ یعنی اینطور فرض می‌كنند كه نفت خام در آمریكا تولید و تصفیه شده است و از آمریكا به آن منطقه حمل گردیده؛ بدین ترتیب قیمت‌های نفت در تمام دنیا برای نوع واحد نفت، یكسان بود. البته استثنائاً در معاملاتی كه با شركت‌های تابعه صورت می‌گرفت تخفیفی منظور می‌شد. بنابراین در واقع دو نوع قیمت وجود داشت:
اول: قیمت معمولی اعلام شده (Published prices) كه برای خریداران بطور عموم بود و دوم قیمت محرمانه مخصوص (Inside prices) كه فقط در مورد معامله با شركت‌های تابعه بود؛ ولی بهرحال هر دوی این قیمت‌ها مطابق فرمول مذكور یعنی قیمت خلیج مكزیك به اضافه حمل و نقل محاسبه می‌شد و بهمین جهت آن را سیستم (Gulf plus) می‌نامیدند. هزینه حمل و نقل نیز بر اساس نرخ واقعی كرایه نفتكش نبود، بلكه مطابق جدولی كه هزینه به اصطلاح استاندارد حمل و نقل را نیز مشخص می‌كرد احتساب می‌گردید.[43]
بدین گونه كه بهای هر فرآورده روزانه و بهای نفت خام هر ماه یكبار انتشار می‌یافت. برای محاسبه قیمت نفت خام، قیمت نفت خام یا فرآورده‌های مشابه را در خلیج مكزیك می‌گرفتند و كرایة حمل و نقل از خلیج مكزیك تا آن نقطه را مطابق تعرفه‌ای كه در نشریه معتبر Plat’s oilgram price service حساب می‌شد. می‌افزودند. بدین صورت نفت از هر مبدأ كه آمده بود و هزینه واقعی تولید آن هر چه كه بود، و از هر فاصله‌ای حمل می‌گردید. در بازارهای دنیا به قیمت واحد عرضه می‌شد. یعنی خریدار نفت را كاری بدان نبود كه جنس مورد معامله برای فروشنده در مبدأ چند تمام شده و چقدر كرایه برده. نتیجه امر چنان بود كه هرگاه هزینه تولید نفت، نازلتر از هزینه تولید در آمریكا بود و هرگاه فاصله بین محل تولید و بازار كمتر از فاصله بازار مذبور تا خلیج مكزیك بود، منابع بزرگی از این جهت نصیب فروشنده می‌گردیدند.[44]
با اعتراض حسابرس كل انگلستان در جریان جنگ جهانی دوم به روش قیمتگذاری قدیمی (جهت كاهش هزینه جنگی) و اعتراض آمریكایی‌‌ها در طرح مارشال (به جهت اختصاص قیمت عمده كمك آمریكا بخود بطرز غیر مستقیم)، خلیج فارس در برابر خلیج مكزیك، نقطه مبدأ دوم (Basic point) مورد قبول قرار گرفت. با افزایش قیمت نفت، اصل پنجاه – پنجاه در قرارداد ونزوئلا و وضع قانون مالیات بر درآمد در عربستان سعودی، كه پنجاه درصد سود ویژه به علاوه حق الامتیاز را مطالبه می‌كرد، تغییر مهمی ایجاد شد. این امر در عراق و كویت هم پیروی شد ولی در ایران تا 1954 اتفاقی نیافتاد. تحول بزرگ در اینجا بوجود آمد: ملی شدن صنعت نفت در ایران كه به تمام كشورهای نفت خیز اشاعه یافت.
با ورود شركت‌های مستقل نفتی آمریكایی (Independents) بر اثر قوانین ضد تراست آمریكا، و شركت نفت دولتی در اروپا (مانند Eni در ایتالیا) بازار حالت رقابتی پیدا كرد و كشورهای صاحب نفت، قدرت چانه‌زنی و امتیازگیری پیدا كردند. در این دوره تحریم نفتی صدور نفت در طی جنگ شش روزه اعراب و اسرائیل، در 1967 اتفاق افتاد. پس از تشكیل شركت ملی نفت ایران در تمام كشورهای صاحب نفت نیز پس از ملی شدن نفت شركت‌های ملی نفت ایجاد شد و به تبع ایران در ونزوئلا، لیبی و الجزایر، قانون نفت تصویب شد؛ در اینحال اوپك تشكیل گردید كه باعث شد یك سیاست نفتی هماهنگ در میان كشورهای صادر كننده نفت بوجود آید.
بر اثر سیاست‌های هماهنگ اوپك، سیاست استخراج توسط كشورها، رأساً اتخاذ شد و در صورت عدم توانایی تكنولوژیك، قرارداد، با یك عامل خارجی، با اجرت معقول و اینكه مواد و شرایط این قراردادها باید بر اساس «تغییر اوضاع و احوال» در مواقع معینه قابل تجدید نظر باشد، همچنین اتخاذ تدابیری جهت حفظ ذخایر و اتخاذ روش‌های حل و فصل در سیستم ملی و انتقال تكنولوژی جزو سیاست‌های اوپك قرار گرفت. بهره مالكانه (حق امتیاز) از مالیات بردرآمد تفكیك شد و بدین ترتیب اكثریت سود حاصله، برای اولین بار متعلق به كشورهای دارندة منابع گردید. در این دوره قراردادهای مشاركت و خدمت ایجاد شد. در قرارداد شركت، یك شركت داخلی، با سهام صد درصد دولتی با یك كشور خارجی مشاركت می‌كند. در اینحال عملیات بالا دستی نفتی، به دو مرحله تقسیم می‌شود. اول تفحص و اكتشاف و دوم تولید و بهره‌برداری. تأمین وجوه لازم برای اكتشاف مطلقاً بر عهده طرف خارجی است، البته در صورت كشف منابع تجاری اولاً همه هزینه‌ها بر عهده شركت خارجی است و ثانیاً در مرحله بهره برداری، سرمایه گذاری جهت وجوه لازم توسط هر دو طرف انجام می‌گیرد كه سهم طرف داخلی از محل فروش نفت تأمین می‌شود. از لحاظ اداره فنی، مرحله اكتشاف معمولاً زیر نظر و مسئولیت شركت خارجی صورت می‌گیرد و برنامه تولید با مشاركت طرفین است. در مرحله بازاریابی هر یك از شركاء باید سهم خود از نفت تولید شده را بردارد. اما با توجه به كم بودن بازارهای یك طرف (طرف ملی) طرف خارجی متعهد می‌گردد كه سهم شریك خود را نیز برداشت و صادر كند. مالیات دولت از صد درصد نفت و بر مبنای بهای اعلان شده محاسبه می‌گیرد (قیمت اعلان شده، نرخی است كه از طرف بورس‌هایی نظیر نایمكس یا IPE [لندن] تعیین می‌شود. این دو بازار هم فقط بر اساس معاملات كاغذی عمل می‌كنند … یعنی برای مثال … قیمت نفت خام عمان و نفت خام دبی برای كل ماه محاسبه می‌شود و … سپس میانگین گرفته شده، بعد از آن به این عدد بر اساس فروش نفت سبك یا سنگین عددی اضافه می‌شود كه آن را حداكثر تا دهم ماه قبل به بازار اعلام می‌كنند … آنگاه طی ماه برداشت میانگین قیمت محاسبه می‌شود.[45]) دورة قراردادها نسبت به دوره رژیم امتیاز كاسته شده. در قراردادهای خدمت (service contracts) كه از زمان قراردادهای ایران و گروه فرانسوی اراپ از 1966 آغاز شد، مسئولیت تأمین وجوهی كه باید به مصرف عملیات اكتشافی برسد بر عهده پیمانكار است (در این قراردادها كشورهای دارای منابع آنها را ملی كرده‌اند) با این وجود همانند قراردادهای مشاركت در صورتیكه عملیات قرین موفقیت نباشد، از كیسة پیمانكار خارج می‌شود. اما در صورت كشف نفت به میزان تجاری، كلیه هزینه‌های مرحله اكتشاف تدریجاً و به ترتیبی كه در قرارداد ذكر می‌شود جزء هزینه‌های عملیاتی به حساب می‌آید و به پیمانكار مسترد می‌شود. مطابق مقررات قراردادی خدمت، پیمانكار، بنام شركت ملی و از طرف آن شركت عمل می‌كند و در مقابل خدمات خود حق دارد، مقدار معینی از نفت تولید شده را به قیمت تمام شده بخرد. مالیات دولت نسبت به نفت كه «پیمانكار» می‌خرد، بر اساس قیمت واقعی بازار محاسبه و وصول می‌شود. ابتكار عمده قرارداد خدمت این است كه بخشی از نفت به عنوان «ذخیره ملی» پس از نخستین میدان نفتی كه كشف و بهره‌برداری می‌شود، و از میدان‌های دیگر پنجاه درصد به عنوان «ذخیره ملی» (National Reseve) تفكیك و در اختیار شركت ملی گذارده می‌شود. در موردی كه ناحیه عملیات از لحاظ ذخایر نفتی غنی و مشتمل بر میدان‌های نفت متعدد باشد، بسیار مفید است و امتیاز عمده‌ای به كشور صاحب نفت بشمار می‌رود.[46]
قراردادها عمدتاً به 3 مرحله اساسی، یعنی فاز مقدماتی یا شناسایی، فاز اكتشاف و فاز استخراج تقسیم می‌شوند. فاز شناسایی مرحلة اول بررسی است كه عمدتاً یك تا دو سال بطول می‌انجامد و تنها شامل عملیات زمین‌شناسی و ژئوفیزیكی می‌باشد كه امكان دستیابی به منابع بالقوه را برای دولت فراهم می‌نماید. در فاز اكتشاف، حفر چاه‌های اكتشافی و كشف نفت و گاز توسط عملیات حفاری در نظر است و دوره آن معمولا 3 تا 6 سال است. البته امكان تجدید نظر در این دوره زمانی با توجه به شرایط وجود د ارد. در صورت پایان مدت دوره و عدم دستیابی به ذخایر بطور اتوماتیك قرارداد به پایان می‌رسد. در فاز استخراج نیز عملیات استخراج از چاه صورت می‌پذیرد و معمولا 20 تا 30 سال در نظر گرفته می‌شود.[47] البته تقسیم‌بندی نیز صورت گرفته است كه در آن دو مرحله در نظر گرفته می‌شود. اول: مرحله تفحص و اكتشاف. دوم: مرحله تولید و بهره‌برداری[48]. به نظر تقسیم‌بندی اول بیشتر به خصوصیات فنی نظر دارد، حال آنكه در تقسیم‌بندی دوم وضعیت كلی و نوع قراردادهای منعقده بیشتر محل توجه بوده است.
جهت دریافت فایل رژیم حقوقی قراردادهای منعقده میان دولت و شرکت‌های خارجی لطفا آن را خریداری نمایید
قیمت فایل فقط 7,900 تومان
برچسب ها : رژیم حقوقی قراردادهای منعقده میان دولت و شرکت‌های خارجی , رژیم حقوقی , قراردادهای منعقده میان دولت , قراردادهای نفتی , شرکت‌های خارجی , دانلود رژیم حقوقی قراردادهای منعقده میان دولت و شرکت‌های خارجی , حقوق , پروژه دانشجویی , دانلود پژوهش , دانلود تحقیق , دانلود پروژه